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中國招標(biāo)存在的基本問題之一：招標(biāo)作用擴(kuò)大化
只要再多走一小步，仿佛是向同一方向邁的一小步,，真理就會(huì)變成錯(cuò)誤,。——列寧
如所周知，招標(biāo)是一種采購方式,，是一種有組織的市場交易行為,，是一種貨物、工程和服務(wù)的買賣方法,。招標(biāo)是招標(biāo)人選擇適用,、合理的供貨商、承建商和服務(wù)商的一種手段,，招標(biāo)的過程是選擇的過程,。但是，中國的招標(biāo)不僅僅是一種采購方式,，它被機(jī)械地納入政府管理的程序中,，是政府行政管理的一種手段和方法。于是,，下列現(xiàn)象出現(xiàn)了：
1．政府各管理部門各自為政,，爭奪招標(biāo)管理權(quán)。關(guān)于招標(biāo)的行政法規(guī)漫天飛,。更有甚者,，置《招標(biāo)投標(biāo)法》于不顧。
本來,，就招標(biāo)投標(biāo)而言,，一部《招標(biāo)投標(biāo)法》就足夠了?？扇缃?，兩法沖突，行政法規(guī)縱橫交錯(cuò),，招標(biāo)人投標(biāo)人無所適從,。天天講和諧，法規(guī)都如此，又哪來和諧可言,！
2．凡采購,，必招標(biāo)，而且是公開招標(biāo),。從土地到信封,，都要公開招標(biāo)。采購有多種方式,，每一種采購方式都有其適用性,。公開招標(biāo)有許多性，但與其它采購方式相比,，它畢竟是一種高成本,、費(fèi)時(shí)的采購方式。在選擇公開招標(biāo)前,，我們應(yīng)該有一個(gè)“可招性”論證,。
3．由于招標(biāo)的濫用，特別是濫用公開招標(biāo),，無論是對招標(biāo)人還是對投標(biāo)人都已造成不良的影響,。招標(biāo)人難以樹立“招標(biāo)是好的采購方式”的理念；投標(biāo)人也不再認(rèn)為“投標(biāo)是有益的競爭機(jī)會(huì),。”招標(biāo)已不再是招標(biāo)人的自覺行為,，而是一種無奈的被迫行為——這是中國招標(biāo)的悲哀！
當(dāng)今,，中國招標(biāo)出現(xiàn)的種種怪事,，是怪而不怪，是必然的,。因?yàn)?，中國的招?biāo)被扭曲了！一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識,，不可能產(chǎn)生正確的結(jié)果,。
招標(biāo)作用被擴(kuò)大的另一種表現(xiàn)是，認(rèn)為招標(biāo)是防止商業(yè)賄賂和腐敗的利器,。商業(yè)賄賂和腐敗已在神州大地泛濫成災(zāi),，如洪水猛獸。一種采購方式真能防止賄賂和腐敗嗎,？實(shí)際上,，這種錯(cuò)誤的認(rèn)識已導(dǎo)致如下的后果：
1．認(rèn)為招標(biāo)是防止賄賂和腐敗的利器，從而使人們的思想放松了對賄賂和腐敗的警惕性,；
2．在接受監(jiān)督檢查時(shí)，說一句：“我是通過招標(biāo)的”，就可能免于檢查,。即使查出問題,，也可以推卸到評標(biāo)委員會(huì)身上。實(shí)際上,，招標(biāo)已成為賄賂和腐敗的保護(hù)傘,；
3．認(rèn)為招標(biāo)是防止賄賂和腐敗的利器，所以,，不管什么采購,，都采用公開招標(biāo)。
我們注意到,，銀行的《采購指南》和招標(biāo)文件范本中,，寫入了有關(guān)防止賄賂和腐敗的條款。這正好說明,，招標(biāo)過程中是容易產(chǎn)生賄賂和腐敗的,，招標(biāo)本身并非是防止賄賂和腐敗的利器。
招標(biāo)僅僅是一種采購方式,。我們不能賦予招標(biāo)太多的使命,！
中國招標(biāo)存在的基本問題之二：投資與決策分離
進(jìn)一步確立企業(yè)的投資主體地位，實(shí)行誰投資,、誰決策,、誰收益、誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),。——中國共產(chǎn)黨十六屆三中全會(huì)決定
中國招標(biāo)存在的另一個(gè)問題是,，投資與決策的分離。所謂“投資與決策的分離”,，系指作為投資者的招標(biāo)人在招標(biāo)中被剝奪了定標(biāo)決策權(quán),，即，投資者與決策者不是同一個(gè)人,，投資與決策分離,。
一、招標(biāo)人在招標(biāo)過程中的主體地位是享有定標(biāo)決策權(quán)
投資項(xiàng)目一般都有采購內(nèi)容,。采購是企業(yè)投資決策過程中的一個(gè)重要環(huán)節(jié),。企業(yè)享有采購決策權(quán)（即，招標(biāo)人招標(biāo)采購時(shí)的定標(biāo)決策權(quán)）是體現(xiàn)企業(yè)（招標(biāo)人）享有投資主體地位的重要內(nèi)容,。
黨的十六屆三中全會(huì)決定中明確指出,，“進(jìn)一步確立企業(yè)的投資主體地位，實(shí)行誰投資,、誰決策,、誰收益,、誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。”
《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）中也明確規(guī)定：
“深化投資體制改革的指導(dǎo)思想是：按照完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求,，在國家宏觀調(diào)控下充分發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用,，確立企業(yè)在投資活動(dòng)中的主體地位，……”
“深化投資體制改革的目標(biāo)是：改革政府對企業(yè)投資的管理制度,，按照“誰投資,、誰決策、誰收益,、誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則,，落實(shí)企業(yè)投資自主權(quán)；……”
“深化投資體制改革的目標(biāo)是：改革政府對企業(yè)投資的管理制度,，按照“誰投資,、誰決策、誰收益,、誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則,，落實(shí)企業(yè)投資自主權(quán)；……”
“各地區(qū),、各部門要相應(yīng)改進(jìn)管理辦法,，規(guī)范管理行為，不得以任何名義截留下放給企業(yè)的投資決策權(quán)利,。”
如果剝奪企業(yè)（招標(biāo)人）的采購決策權(quán)（定標(biāo)決策權(quán)）顯然是與黨的十六屆三中全會(huì)的決定相違背的,，也不符合《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。讓那個(gè)臨時(shí)組建的評標(biāo)委員會(huì)來定標(biāo),，顯然有“截留下放給企業(yè)的投資決策權(quán)利”的嫌疑,。
如果剝奪企業(yè)（招標(biāo)人）的采購決策權(quán)（定標(biāo)決策權(quán)）顯然是與黨的十六屆三中全會(huì)的決定相違背的,，也不符合《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。讓那個(gè)臨時(shí)組建的評標(biāo)委員會(huì)來定標(biāo),，顯然有“截留下放給企業(yè)的投資決策權(quán)利”的嫌疑,。
如果不給投資的招標(biāo)人在招標(biāo)中的定標(biāo)決策權(quán)，招標(biāo)人就無法承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn),，招標(biāo)人就可以推卸承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),。
因此，我們應(yīng)該明確招標(biāo)人在招標(biāo)中的定標(biāo)決策權(quán),。只有這樣,，招標(biāo)人就不能推卸承擔(dān)投資的風(fēng)險(xiǎn)，招標(biāo)人在定標(biāo)時(shí)就會(huì)謹(jǐn)慎從事,。
一旦明確并充分給予招標(biāo)人在招標(biāo)過程中的定標(biāo)權(quán),，招標(biāo)人規(guī)避招標(biāo)的現(xiàn)象也就會(huì)大大減少。
二,、《招標(biāo)投標(biāo)法》曾賦予招標(biāo)人定標(biāo)決策權(quán)
由誰來確定中標(biāo)人,，即，定標(biāo)決策權(quán)歸誰,？《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定本來是十分明確的：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會(huì)提出的書面評標(biāo)報(bào)告和的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人,。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定清清楚楚地表明,，由招標(biāo)人確定中標(biāo)人,，即，定標(biāo)決策權(quán)歸招標(biāo)人,。
但是,，中國的各種招標(biāo)投標(biāo)《管理辦法》/《實(shí)施辦法》都或多或少地偏離了上述規(guī)定,。在法律上應(yīng)該享有定標(biāo)決策權(quán)的招標(biāo)人卻沒有定標(biāo)決策權(quán)；在法律上不能享有定標(biāo)決策權(quán)的評標(biāo)委員會(huì)卻擁有定標(biāo)決策權(quán),。
由于《管理辦法》/《實(shí)施辦法》的這種偏離,，導(dǎo)致了下列現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生：
1．招標(biāo)人擔(dān)心采購不到滿意的采購對象，規(guī)避招標(biāo),。
2．招標(biāo)人作為投資者，且沒有定標(biāo)決策權(quán),，有怨氣,，與招標(biāo)機(jī)構(gòu)不予配合，甚至給招標(biāo)制造種種障礙,。
3．招標(biāo)人為了能讓意中人中標(biāo),，排斥其他潛在投標(biāo)人，致使其他潛在投標(biāo)人不來投標(biāo),。于是,，為滿足3家投標(biāo)人，“陪標(biāo)”現(xiàn)象屢屢出現(xiàn),。
請大家注意,，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,。”
這個(gè)規(guī)定中的“也”字可以說明：
1．招標(biāo)人通常是不授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人的,，而是由招標(biāo)人自己確定中標(biāo)人的。
2．如果評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,，必須有招標(biāo)人的授權(quán),。沒有招標(biāo)人的授權(quán)，評標(biāo)委員會(huì)無權(quán)直接確定中標(biāo)人,。
3．招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,；
4．本規(guī)定充分體現(xiàn)了招標(biāo)人在招標(biāo)活動(dòng)中的主體地位。招標(biāo)人在招標(biāo)活動(dòng)中的主體地位是不容侵犯的,。
5．招標(biāo)人是否委托評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,，是招標(biāo)人的權(quán)利，應(yīng)該由招標(biāo)人自主決定,。任何部門都無權(quán)強(qiáng)迫招標(biāo)人委托評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,，更無權(quán)在招標(biāo)人沒有授權(quán)的情況下，強(qiáng)制由評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,。
三,、評標(biāo)委員會(huì)不能承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任
評標(biāo)委員會(huì)在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的法律地位和作用是什么？
1．評標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)組建,，是一個(gè)臨時(shí)工作小組
依據(jù)《中華人民共和國民法通則》,，只有自然人和法人才具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,。評標(biāo)委員會(huì)是由招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)組建的一個(gè)臨時(shí)工作小組，既不是自然人,，也不是法人,。因而，評標(biāo)委員會(huì)不具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,，即,，既不能承擔(dān)民事責(zé)任，也不能承擔(dān)刑事責(zé)任,。
2．評標(biāo)委員會(huì)是“評”標(biāo)委員會(huì),，不是“定”標(biāo)委員會(huì)
“評”，是評估/評議/評審,、分析,、比較。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定,， “評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé),。”這里對評標(biāo)委員會(huì)的工作內(nèi)容作了明確的規(guī)定，即,，評標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)對投標(biāo)進(jìn)行評估/評議/評審,、分析、比較,。
《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有給評標(biāo)委員會(huì)定標(biāo)的權(quán)利,。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，“評標(biāo)委員會(huì)完成評標(biāo)后,，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報(bào)告，并合格的中標(biāo)候選人,。”這里明確規(guī)定,，評標(biāo)委員會(huì)只有“”中標(biāo)人的權(quán)利，而且,，必須“合格的”中標(biāo)人,。既然是“候選人”，其人數(shù)應(yīng)該大于1,。評標(biāo)委員會(huì)可以對候選人排序,，以供招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)定標(biāo)時(shí)參考。
3．評標(biāo)委員會(huì)對招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)
評標(biāo)委員會(huì)是由招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)組建的,，是協(xié)助招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)評標(biāo)的,，評標(biāo)委員會(huì)理應(yīng)對招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，“評標(biāo)委員會(huì)完成評標(biāo)后,，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報(bào)告，……” 請注意,，是“書面”“報(bào)告”,，是向招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)提出。對誰負(fù)責(zé),，就向誰報(bào)告,。
4．沒有招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)的授權(quán)，評標(biāo)委員會(huì)無權(quán)定標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，“招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,。”這就是說，沒有招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)的授權(quán),，評標(biāo)委員會(huì)無權(quán)定標(biāo)。
5．評標(biāo)委員會(huì)是招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)的決策參謀,，是咨詢小組
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，“評標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的組成,。”因此,，評標(biāo)委員會(huì)是一個(gè)知識型的、咨詢型的臨時(shí)工作小組,，是招標(biāo)人/招標(biāo)機(jī)構(gòu)的決策參謀,。因而，評標(biāo)委員會(huì)的評標(biāo)報(bào)告是參考性的,，而非決策性的,。
6．要分清評標(biāo)委員會(huì)和評標(biāo)委員會(huì)成員
評標(biāo)委員會(huì)成員和評標(biāo)委員會(huì)不是一個(gè)概念。評標(biāo)委員會(huì)成員是自然人,，必須對自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任,。評標(biāo)委員會(huì)成員要有職業(yè)道德，要公平公正地依法進(jìn)行評標(biāo),?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對評標(biāo)委員會(huì)成員的法律責(zé)任規(guī)定得非常明確。
7．評標(biāo)委員會(huì)（成員）的抗腐敗能力低于招標(biāo)人
為什么,？原因非常簡單：因?yàn)檎袠?biāo)人是投資者,，是投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。一個(gè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資者,，他的抗腐敗能力難道不如一個(gè)對投資不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的其他人（例如,，招標(biāo)機(jī)構(gòu)、評委等）嗎,？不管投資者的資金性質(zhì)是什么,，投資者對他使用的資金總是要負(fù)責(zé)的,。
由于給了評標(biāo)委員會(huì)定標(biāo)的權(quán)利,，投標(biāo)人出于商業(yè)的需要,，千方百計(jì)地想獲取評標(biāo)委員會(huì)成員的信息,，并可能實(shí)施商業(yè)賄賂,。
由于評標(biāo)委員會(huì)（成員）的抗腐敗能力要低于招標(biāo)人,。于是,，戲劇性的場面出現(xiàn)了：
在開標(biāo)前的30分鐘,，方可抽取評標(biāo)委員會(huì)成員,；
對評委嚴(yán)加防范,，收繳手機(jī),，與外界割斷任何；
評委一人一個(gè)位置,，像高考一樣,，不得交頭接耳；
評標(biāo)現(xiàn)場戒備森嚴(yán),，至少也有橙色級別,；
……。
四,、科學(xué),、合理、合法地讓定標(biāo)決策權(quán)“三足鼎立”
為了維護(hù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的尊嚴(yán)和中國招標(biāo)的健康發(fā)展,，結(jié)合中國招標(biāo)的現(xiàn)狀,，特鄭重建議，讓定標(biāo)權(quán)“三足鼎立”,。
具體辦法如下：
1．“三足”為：招標(biāo)人,、評標(biāo)委員會(huì)和行政監(jiān)管部門。
2．定標(biāo)權(quán)分配方案設(shè)計(jì)為：
①評標(biāo)委員會(huì)按照招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行評標(biāo),，評出中標(biāo)候選人,。中標(biāo)候選人為2－3人，必須對候選人的優(yōu)缺點(diǎn)應(yīng)有詳細(xì)的分析和評估,?？梢耘判颍部梢圆慌判?。如果招標(biāo)人要求排序,，就必須排序。
②一般情況下,，招標(biāo)人在候選人中確定中標(biāo)人,，并盡可能地按照排序選擇。
③招標(biāo)人也可以要求在候選人以外的投標(biāo)人中確定中標(biāo)人，但是,，要向行政監(jiān)管部門提出書面申請,，并應(yīng)有充分的理由。
④行政監(jiān)管部門在收到招標(biāo)人的書面申請后,，作出是否允許在候選人以外確定中標(biāo)人的裁決,。行政監(jiān)管部門沒有裁決能力的，可以授權(quán)招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)等組織予以裁決,。
⑤招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人,。
3．上述5條是一個(gè)完整的方案。該方案使定標(biāo)權(quán)“三足鼎立”,，三方相互制約,，三方的定標(biāo)權(quán)都是相對有限的。
讓我們回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》,，讓招標(biāo)人享有應(yīng)該享有的定標(biāo)決策權(quán),。只有這樣，招標(biāo)才能成為企業(yè)自覺采用的一種采購方式,。當(dāng)招標(biāo)成為企業(yè)自覺采用的一種采購方式時(shí),，中國招標(biāo)的春天來臨了！
別拿豆包不當(dāng)干糧
別拿招標(biāo)不當(dāng)采購
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